Auszug aus BPatG, 01.02.2011 - 3 Ni 17/09

N05 Entscheidung der Beschwerdekammern des EPA T 125/02,.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall - anders als in den von der Klägerin zitierten, in wesentlichen Merkmalen anders gelagerte Sachverhalte betreffenden Einzelfallentscheidungen des EPA und des Bundespatentgerichts (T 125/02 bzw. BPatG 21 W (pat) 45/05) - nicht erfüllt.

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Dies bedeutet nichts Anderes, als dass der Fachmann durch die N07 veranlasst wird, sich gegebenenfalls in entsprechenden Druckschriften des Standes der Technik zu informieren und sich an den dort beschriebenen Vorrichtungen zur Analytik von Atemgasen zu orientieren (BGH GRUR Int. 2009, 1041, 1043 - Fischbissanzeiger), so auch an der Druckschrift N08-1, die ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Analytik von Atemgasen und damit ein gattungsgemäßes System betrifft (vgl. N08-1 S. 1 Z. 3 bis 10).

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Denn die Neuheit einer Auswahl aus einem Kollektiv von zwei Alternativen setzt jedenfalls voraus, dass die ausgewählte Alternative in der betreffenden Druckschrift des Standes der Technik nicht ausdrücklich genannt ist und/oder dass dem Fachmann diese Alternative nicht ohne weiteres zugänglich ist (vgl. BGH GRUR 2010, 123 - Escitalopram;… EPAT0296/87 Enantiomere/Hoechst GRUR Int., 90, 851; T1048/92 Penem Derivatives/PFIZER;… vgl. dagegen aber EPA T0012/81 Diastereomere/Bayer GRUR Int. 82, 744).

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Zum Verfahren der N07 gehört damit auch das, was zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen für die Ausführung der Lehre selbstverständlich oder nahezu unerlässlich ist (vgl. BGH GRUR 95, 330 - Elektrische Steckverbindung; vgl. auch BGH GRUR 2004, 407, 411; BGH GRUR 2009, 382, 384 - Olanzapin).

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Patentanspruch 1 in der gemäß Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung, der identisch ist mit Patentanspruch 1 in der bestandsfähigen Fassung des Streitpatents gemäß Hilfsantrag 1a, sowie die übrigen angegriffenen abhängigen Patentansprüche in den gemäß Hauptantrag und dem Hilfsantrag 1 verteidigten Fassungen bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die Beklagte das Streitpatent hilfsweise mit dem gewährbaren, zulässig geänderten Anspruchssatz gemäß Hilfsantrag 1a verteidigt hat und sich der Senat mit einer hiervon abweichenden teilweisen Aufrechterhaltung einzelner, weiterer Patentansprüche gemäß Hauptantrag in Widerspruch zu dem maßgeblichen und in der mündlichen Verhandlung erklärten Willen der Patentinhaberin setzen würde (vgl. dazu auch BGH GRUR 2007, 862, 864 - Informationsübermittlungsverfahren II; BPatG GRUR 2009, 46 - Ionenaustauschverfahren).

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Denn dieser Stand der Technik wird - wie oben näher ausgeführt - in der N07 für den Fachmann unmittelbar und zwangsläufig offenbart (vgl. z. B. BGH GRUR 80, 283 - Terephthalsäure 2. Leitsatz, EPA G 0002/88 - reibungsvermindernder Zusatz/MOBIL OIL; BGH GRUR 2010, 901, 903).

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Ein am menschlichen oder tierischen Körper vorgenommenes, Art. 53 lit. c EPÜ unterfallendes Diagnostizierverfahren liegt nach der Spruchpraxis des EPA, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, nur vor, wenn es als Verfahrensschritte die Untersuchungsphase mit der Sammlung von Daten, den Vergleich dieser Daten mit Normwerten, die Feststellung einer signifikanten Abweichung und die Zuordnung der Abweichung zu einem bestimmten Krankheitsbild (Diagnose) umfasst (…vgl. EPA [Große Beschwerdekammer], Stellungnahme v. 16. Dezember 2005 - G 1/04, GRUR Int. 2006, 514 insb. Gliederungspunkte 5 und 6.2.2 der Begründung; BGH GRUR 2010, 1081-1083 f. - Kein Patentierungsausschluss für Therapie unterstützendes Verfahren; vgl. auch BPatG, GRUR 2008, 981 - Verfahren zur gesundheitlichen Orientierung).